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29 de Março de 2020

Principais problemas do Decreto 9507/18 | Decreto nº 9.507, de 21 de setembro de 2018

Ingerência da união, poderá acarretar vários outros problemas

Fábio Cavalcanti Vitalino, Advogado
há 2 anos

O Governo Federal publicou no dia 21 de Setembro de 2018, o Decreto nº 9.507 que visa regulamentar a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

Nada mais é do que a transcrição em forma de lei da INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 05, DE 26 DE MAIO DE 2017 [1] que já trazia as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

De acordo com o que preconiza o art. 1 do Decreto 9.507/18 Este Decreto dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

Dessa forma, qualquer serviço prestado à administração pública seja por meio de licitação ou da sua dispensa serão do tutelados por este decreto. Esta norma veio em resposta imediata à decisão do Supremo Tribunal Federal[2] da possibilidade de TERCEIRIZAR toda e qualquer mão de obra, não sendo mais somente possível a terceirização da mão de obra do serviço MEIO da empresa. O decreto tenta também coibir o que entendem como “ENRIQUECIMENTO ILÍCITO” das empresas em detrimento de obrigações que a administração pública arca, porém não são necessariamente repassadas ao funcionário. Por exemplo, na planilha de estimativa de preço de uma empresa que presta licitação, entre outros direitos e benefícios, pode-se encontrar a alínea sobre AFASTAMENTO MATERNIDADE, porem não necessariamente a empresa usará parte deste valor, por diversos motivos, um, que talvez a empresa não disponha de funcionárias mulheres.

Porem, o melhor modo para se resolver esta questão seria a propositura do valor na licitação do qual englobasse todos os possíveis fatores da qual a EMPRESA responderia por ela, e não ficaria a cargo da contratante ter de reajustar valores sempre quando houvesse alteração, amenos que houvesse o FATO DO PRÍNCIPE.

A motivação ocorreu também depois que o Ministro Luís Roberto Barroso em seu voto como Relator da ação referida, propôs a seguinte tese a ser adotada no julgamento da ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324:

1)...

2) Na terceirização, compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias.

Considero então os artigos do decreto que entendo trazer divergência com outras leis federais e divergência jurisprudencial.

Art. 3 do Decreto, Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:

A Execução indireta conforme art. da lei 8666/93 (LEI DE LICITAÇÕES) inciso VIII ocorre quando a administração procura contratar serviços necessários para a manutenção do prédio, como, serviços gerais, manutenção entre outros do gênero, porem o art. 3 do decreto traz suas VEDAÇÕES, em outras palavras esse artigo veda parte da decisão com repercussão geral do STF, pois o STF decidiu que a prática (a terceirização meio e fim) é lícita em todas as etapas do processo produtivo, inclusive nas atividades-fim, trazer vedações neste decreto significa afrontar diretamente o que dispões a Suprema corte do País.

Art. 4º Nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista controladas pela União, não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários, exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses:

I - caráter temporário do serviço;

II - incremento temporário do volume de serviços;

III - atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou

IV - impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere. Ver tópico

§ 1º As situações de exceção a que se referem os incisos I e II do caput poderão estar relacionadas às especificidades da localidade ou à necessidade de maior abrangência territorial.

§ 2º Os empregados da contratada com atribuições semelhantes ou não com as atribuições da contratante atuarão somente no desenvolvimento dos serviços contratados.

§ 3º Não se aplica a vedação do caput quando se tratar de cargo extinto ou em processo de extinção.

§ 4º O Conselho de Administração ou órgão equivalente das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União estabelecerá o conjunto de atividades que serão passíveis de execução indireta, mediante contratação de serviços.

Vedação de caráter geral

O art. 4 Também traz vedações à terceirização no que diz respeito a atividades fim da administração, salvo na forma temporária, ou para atualizar uma tecnologia. No § 2 do Art. 4 traz referencia a empregados das terceirizadas com atividades semelhantes às dos funcionários públicos, mesmo assim deverão se ater somente para aquilo que foram contratados. No § 3 do mesmo artigo 4, quando se tratar de cargo extinto ou em processo de extinção, a terceirização poderá ser alcançada em sua totalidade.

DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DO CONTRATO

Art. 7 É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios que permitam;

Ou seja os editais de licitação não poderão trazer em seu texto alguns dispositivos como: I Reajuste de preço por índices gerais, II Proíbe o objeto de ser caracterizado como fornecimento de mão de obra. III proíbe a licitação conter cláusula que permita a devolução de salários à contratada. IV, proíbe a subordinação e pessoalidade direta dos empregados aos gestores da contratante.

O problema do decreto encontra-se principalmente no Art. 8, pois obriga a Administração pública a incluir em suas cláusulas de contratos além de declaração de responsabilidade e a indicação do preposto, o INCISO V, a e b , o ABSURDO DOS ABSURDOS, pois afronta diretamente o princípio da empresa, restringindo o direito das empresas de receber e dispor em sua integralidade dos valores que lhe são devidos por força unicamente exclusiva da prestação dos serviços por meio do contrato celebrado. Como segue:

Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que: ... V prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:

a que os valores destinados ao pagamento de férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador;

b que os valores destinados ao pagamento das férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão depositados pela contratante em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, e com movimentação autorizada pela contratante

Ou seja a Administração ao mesmo tempo que se esquiva de ser responsabilizada diretamente pelos funcionários da contratada, toma para si o DIREITO a RETER, FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AUSENCIAS LEGAIS E VERBAS RESCISÓRIAS e depositá-las em uma conta estranha à da empresa, vinculada, somente tendo autorização mediante o fato que gerar o direito dos empregados.

Tanto a lei de terceirização, quanto a lei 8666 bem como a CLT, não assegura à Administração a prerrogativa de impor ao contratado a retenção de valores que lhe são devidos, ou seja uma prática que visa restringir o direito e a liberdade das empresas.

Adotar o procedimento do art. 8, V, a, b do decreto, a adoção de conta vinculada restringe o direito de a empresa receber e dispor da integralidade dos valores que lhe são devidos por força da prestação do contrato firmado. A lei de licitações, de terceirizações LEI Nº 13.429, DE 31 DE MARÇO DE 2017[3], que altera a lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974[4], no art. 4-A, Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. § 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

Nada se justifica ao órgão público reter os valores e depositá-los em uma conta vinculada, pois o próprio objeto do contrato é de prestação de serviço, como prevê a própria lei e veda o termo de prestação de mão de obra, pois a administração contrata o serviço e não a mão de obra específica em si.

Assim a lei LEI No 6.019, DE 3 DE JANEIRO DE 1974, Art. 4-a, 5-a diz:

Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

Art. 5o Empresa tomadora de serviços é a pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada que celebra contrato de prestação de trabalho temporário com a empresa definida no art. 4o desta Lei.

A Administração pública Contrata serviços não mão de obra, ela celebra conforme a lei contrato de prestação de serviços, a cessão de mão de obra da empresa contratada à disposição da contratante serve-se para a prestação de serviços.

Pela lógica, se o órgão público é destinado a contratar serviços, e não pessoas interpostas, deve-se entender que os pagamentos feitos às empresas deve-se ao fator gerador da prestação dos serviços. Essa relação contratual obriga a empresa prestadora dos serviços arcar com suas obrigações trabalhistas e previdenciárias, em contra partida, tendo satisfeita a necessidade do órgão pública, deverá pagar todo o valor que se exige por força do contrato.

É notório que o Direito administrativo e o contrato administrativo nada tem haver com os direitos dos empregados, visto que este ultimo se forma por outra relação, uma relação celetista, da qual de um lado está a empresa prestadora de serviços e do outro lado se encontra os trabalhadores.

O correto e o que se espera é que a empresa arque com suas obrigações trabalhistas, e conforme já analisado neste trabalho, de forma subsidiária, a contratante é chamada, porém este primeiro trata-se tão somente do exercício da gestão da empresa, entendendo assim, não se pode aceitar que os empregados da empresa que presta serviços a uma administração tenha direitos subjetivos a parcelas de valores retidos por esta última.

Vivemos numa época que o ideal é uma intervenção mínima do estado na vida particular das pessoas e das empresas, fazendo com que se cumpra o que se está escrito na CF:

Constituição federal da República do Brasil[5]

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ...

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

A livre iniciativa visa reduzir o poder de intervenção do estado, a retenção de valores trabalhistas como férias, décimo terceiro e outros, tira da obrigação das empresas e transfere para o estado. Ainda sim o art. 170 da CF diz:

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios ...

II - propriedade privada; ...

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Por tanto o novo decreto que em pouco tempo entrará em vigor afronta o livre exercício da atividade econômica. Não pode aceitar que o estado imponha a forma como a empresa dirige seus trabalhos, na forma que deve gastar, gerir e administrar seus negócios.

Nesse entendimento o Tribunal de Contas da União – TCU, conheceu o pedido de reexame e deu-lhe provimento, tornando sem efeito o item 1.6.2 do Acórdão nº 1.937/2009 – 2ª Câmara e seus respectivos subitens. Como se pode notar, um dos argumentos responsável pelo provimento do pedido de reexame foi justamente o fato de a criação de um fundo de reserva não ter amparo na Lei nº 8.666/93, reconheceu o referido Tribunal, as medidas em exame violam a própria economicidade dos contratos administrativos, pois tendem a provocar a elevação dos custos.

É fato que tal norma elevará o valor dos contratos, pois, os valores como multa de FGTS, quando não são utilizadas, elas são usadas como capital de giro que quase sempre com retorno no próprio contrato, percebendo essas alterações e possibilidades nos futuros contratos, os valores serão claramente elevados, pois a ausência destes primeiro torna inviável a realização do contrato de prestação de serviço, podendo acarretar outros prejuízos.

A aplicação da retenção, e como diz o próprio decreto, não serão reembolsados os valores não usados (no que na minha visão caracteriza a apropriação indébita) aplica à empresa de forma preconceituosa a má fé, lembrando que a boa-fé é presumida, e a má-fé deve ser provada. Já que a administração vem tentando reduzir as suas obrigações subsidiárias para garantir por meio de retenção os devidos valores aos trabalhadores, ou reduzir o impacto de uma possível inadimplência da empresa prestadora de serviço, deveria esta, sim criar mecanismo para filtrar os participantes em licitação, podendo somente os que não possuem quais quer empecilhos tributários, porem já existe e no caso dos que se encaixam como Micro empresa, ou empresa de pequeno porte, podem participar de licitação mesmo estando em débito, seja com a união ou com os estados, devendo estes serem quitados no prazo de 5 dias.[6]

Existe um equívoco, pois a maioria das empresas que prestam serviços para a administração pública, cumprem com suas obrigações tributárias, e com suas responsabilidades trabalhistas, por não existir uma relação do empregado da terceirizada com o órgão contratante, é indevido a transferência de valor deste para aquele, o valor em questão faz parte da prestação dos serviços, que por sua vez, a empresa deve arcar com suas obrigações devidas.

Enquanto se tenta justamente facilitar ao máximo a prestação de serviços com o órgão público, o decreto em questão pratica a ingerência empresarial, não só policiando a forma em que os valores percebidos legalmente advindo de uma relação jurídica contratual, como pratica intervenção, sob a alegação de que se assim não o fizer, a empresa não arcará com suas obrigações.

Não pode presumir que as empresas quando entram numa licitação, desejam agir de má-fé, para perceber valores por força da prestação de serviços, e não repassar aos seus colaboradores, qualquer empresário sabe, o quão difícil é e o quanto é concorrente oferecer um valor justo para prestar um serviço para ambas as partes, imaginar que uma empresa entra numa licitação para obter indevidamente os valores e não repassá-los.

Tenta-se com este decreto diminuir os possíveis prejuízos que a união julga existir, retendo uma pequena parcela de direitos trabalhistas, porem a gestão de um sistema como esse fica muito mais caro do que acreditar na boa-fé das empresas e permiti-las que estas continuem atuando assim. É imensurável o quanto de esforço e de gasto terá de existir para controlar, um exemplo pelos dados de 2015 o brasil possuía 51,7 milhões de trabalhadores, sendo que deste número, 9,8 milhões de trabalhadores terceirizados.[7]

O estrago é tão grande, que no ano de 2015, o Brasil possuía 534.514[8] servidores públicos federais, o serviço público já é muito eficiente, a gerencia do estado sobre seus legislados que prestam serviço mediante serviço público já é deficiente, imagina implementar um sistema para gerir não só os contratos, mas porcentagens da porcentagem dos contratos, os cálculos, atualizações e variações que constantemente que deverá ser feita, precisará de um sistema que passe a gerir um pessoal 18 vezes e meia maior que o quadro atual, não tem como acreditar que o estado pretende diminuir valores praticando este ato contra as empresas, sendo assim o próprio decreto afronta o principio da eficiência.

Com este artigo, percebe-se a ponta do Iceberg da Administração Pública, teremos milhares de problemas adicionais, má prestação dos serviços, pouco lucro das empresas e uma péssima prestação de serviços.


[1] https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/legislacao/instrucoes-normativas/760-instrucao-no...

[2] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=387588

[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13429.html

[4] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6019.htm

[5] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm

[6] Art. 43, § 1 lei da Microempresa - Lc 123/06

[7] https://noticias.r7.com/economia/189-dos-empregados-brasileiros-são-terceirizados-diz-ibge-26042017

[8] http://g1.globo.com/concursoseemprego/noticia/2014/07/planejamento-divulga-numero-de-servidores-pu...

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